文 / Paul Harris ：
《西藏是否具有民族自決權》一文由香港資深大律師夏博義(Paul Harris)撰寫。中文文本由香港比較法與公法研究中心助理研究員邢菲、研究員蔡迪雲翻譯。
大多數國家承認中國對西藏的主權。許多國家一直掩蓋或刻意迴避了它們承認中國對西藏的主權，是「法理上的承認」還是「事實上的承認」，即承認中國對西藏具有法律上的主權還是僅僅承認中國在統治西藏這個事實。
一．何謂主權？
三百年來支撐國際法體系的是傳統的主權理論，根據這一理論國家的統治者們通過互相之間的協議來決定各自統治的領土範圍。這個通過1648年的《威斯特伐裏亞條約》得以確立的體系沒有賦予被統治者任何角色以選擇其統治者。主權若不是通過征服來確定，就是通過雙方同意的割讓來決定。西班牙根據1713年《烏德勒支條約》把米諾卡島割讓給英國的時候沒有人徵求島上居民的意見；在被法國佔領後，根據1763年《巴黎條約》再一次割讓給英國的時候，或者是根據1802年《阿敏條約》以割讓的方式重歸西班牙的時候，情況也是如此。在歐洲有許多小國，它們也曾被多個歐洲大國覬覦，而米諾卡的遭遇就是它們當中的典型代表。海外殖民地的命運也與此情況類似，它們的割讓也是完全無視當地居民的意見的。孟買在1662年成爲英屬領土，它是作爲查理二世的葡萄牙新娘凱瑟琳的嫁妝由葡萄牙割讓給英國的。
當代國際法儘管在一定程度上適用於世界上的每個國家，但總的來說還是一項歐洲的發明創造。特別是其中的國家主權原則更是如此，而中國正是根據這一原則主張對西藏的主權的。有一個比較具信服力的說法是，中國將這個歐洲概念用於主張對西藏的主權是扭曲了清朝皇帝和西藏達賴喇嘛之間那種保護人與宗教領袖之間的傳統歷史關係，而非統治者與臣民之間的關係。如果這種說法正確，那麽中國根據清朝與達賴之間的關係（還有近期根據更早的（元朝）蒙古皇帝和西藏之間的關係）而作出其對西藏擁有主權的所有主張都存在誤解。 ……無論是否誤解，這些主張在任何情況下對西藏現在是否擁有民族自決的權利都不構成影響。
二．自決：
《聯合國憲章》第一條第二款規定在尊重民族自決原則的基礎上發展國家之間的友好關係是聯合國的宗旨之一。因此，可以說每一個批准聯合國憲章而成爲聯合國成員國的國家——包括中國——已經接受了尊重民族自決的原則。
在《聯合國憲章》之後通過的《世界人權宣言》規定了一系列權利，這些權利在兩個更加具體的公約中得到了進一步的闡述。這兩個公約是具有法律效力的公約：《公民權利與政治權利國際公約》和《經濟社會文化權利國際公約》的第一條都規定：「所有民族都有自決權。他們憑這種權利自由決定他們的政治地位。」
中國在2001年3月批准了《經濟社會文化權利國際公約》，而且就該公約適用於中國大陸來講，對其第一條未進行任何保留。
因此，出於對《聯合國憲章》的遵守，並作爲《公民權利與政治權利國際公約》的簽署國及《經濟社會文化權利國際公約》的成員國，中國有義務尊重民族自決的原則。
三．民族自決權的實質內涵是什麽？
殖民地的自決的問題在聯合國大會《關於準許殖民地國家及民族獨立的宣言》（1960年12月14日通過的聯大1514號決議）中得到了考慮。該宣言的第一條規定「各民族之受異族奴役、統治與剝削，乃係否定基本人權，違反聯合國憲章，且係促進世界和平與合作之障礙」。聯大後來在1970殖民地的自決的問題在聯合國大會《關於準許殖民地國家及民族獨立的宣言》（1960年12月14日通過的聯大年又通過另一決議《關於各國依聯合國憲章建立友好關係及合作之國際法原則之宣言》。這一決議重申「異族奴役、統治和剝削違反了（自決）原則」，幷且是「對基本人權的否定以及違反《（聯合國）憲章》」。
異族奴役、統治和剝削違反了一民族的自決權，已經被強烈主張爲構成習慣國際法的一部分，即不是通過條約，而是通過國家之間的習慣而確立的國際法。
四．中國與西藏的歷史關係
中國目前對西藏的控制始於1950年人民解放軍入侵西藏並於昌都擊敗西藏軍隊。中國主張在其入侵西藏之時，西藏已是中國的一部分。
這一主張是基於始於18世紀清朝對西藏的主權。近期中國更主張對西藏的統治可以追溯至蒙古人對西藏的統治，即中國的元朝。從歷史角度而言，中國的主張存在三個問題：
首先，正如上文已經指出，清朝和元朝的統治者與西藏之間的關係是否是統治者與臣民之間的關係存在疑問。康熙皇帝在1720年佔領了西藏，在他於1722年去世之後，他的繼承人雍正皇帝繼續佔領西藏直至1728年。後來在1750年和1792年中國再次入侵西藏。然而，在1728年的佔領結束後，以及在其後的每次入侵之後，中國軍隊都撤出了西藏，而西藏事實上是完全獨立的。
第二點，兩個朝代中都沒有宣稱過這種佔領關係使得西藏成爲中國本土的一部分。如果這能算得上是一種政治關係，那麽只是一種附屬關係，即現代語言的殖民關係。以此爲基礎，就可以做出西藏是一個殖民地的結論，而西藏亦因此應有自決的權利。
即使從歷史角度中國對西藏的主權的主張比實際情況更強，也不能作為入侵一個獨立國家的依據。許多國家都曾在某時期內被異族統治。愛爾蘭在若干世紀前都處於英國統治之下，直到1911年也是如此；芬蘭曾被俄國統治；朝鮮曾被日本統治。聯合國成立的明確目的，就是防止類似的侵略戰爭；發動這類戰爭的原因往往是基於虛假或存疑的歷史統治或文化身份等主張之上，就像納粹德國和日本帝國主義曾經採取的手法一樣。
中國經常以西藏社會封建落後，中國要將西藏農奴從封建統治中解放出來作為其入侵的西藏的依據。
學者們同意1950年之前的西藏是封建落後的，它的落後之處之一，就是未能向其他國家派遣大使或在中國入侵前申請加入聯合國。然而，這個不足不是由於西藏的獨立性不夠而導致的，而是因爲西藏政府的極度的傳統和封閉使其未能清楚了解現代國家需要與其他國家保持關係這一概念。
儘管這樣說可能只是重複顯而易見的事實，我還是要指出一個國家的落後不能作爲被侵略的理由。 「落後」經常被用來作爲十九世紀殖民主義的依據，當吉卜林（Kipling）鼓勵美國將所謂落後的菲律賓殖民化時就說這是「白人的責任」。中國經常以「落後」這一論據來支持其佔領西藏，也是進一步說明那是一個典型的殖民主義佔領。
五. 1950年之後的中藏關係
中國在西藏的所有嚴酷鎮壓行動都被完備地紀錄。藏傳佛教受到了嚴酷鎮壓，更於1997年被稱爲「外來文化」。西藏中、高等教育的所有班級都用漢語而非藏語教學，造成了藏人的高輟學率。城市的發展普遍造福了中國移民，他們大量遷移至西藏，現在已構成西藏自治區人口的12%。藏人常會未被起訴就被長期羈押，或因為和平主張西藏獨立或與達賴喇嘛保持聯繫而被判以長期監禁；監禁中的酷刑和虐待也很普遍。藏人的言論自由亦受到了嚴格限制。和平政治示威總是遭到驅散，其參與者更會被捕。藏族文化的待遇低於中國文化，而且政府的主要職位都由中國人擔任，經濟也由中國人控制。能夠進入中國政府任職的少數藏人，他們付出的代價是要疏遠其本身的人民和文化。西藏的環境和自然資源爲中國的利益而被無情剝削。
六. 自決的案例
沒有人會否認藏人是一個擁有自己語言和文化的獨立民族，他們構成了西藏人口的絕大多數，卻不能決定自己的命運。中國爲了自己的利益而用軍事佔領的方式控制西藏。西藏是一個處於外來軍事統治下的國家，根據聯合國《關於準許殖民地國家及民族獨立的宣言》和《關於各國依聯合國憲章建立友好關係及合作之國際法原則之宣言》，西藏人民處於「異族奴役、統治和剝削」之下。
藏人在中國統治下遭受的鎮壓之嚴酷，以及中國對西藏領土主張之薄弱，都意味著若民族自決這一權利還有任何意義的話，則必須適用於西藏。
在塞爾維亞還是南斯拉夫聯邦的一個共和國之時，科索沃是塞爾維亞內的一個自治區……1996年，阿爾巴尼亞人起義，反抗塞爾維亞人的統治並爆發了遊擊戰。 1999年，由於北約的空襲，塞爾維亞軍隊撤出科索沃，而聯合國則在當地建立了政府機構。根據聯合國特別代表Martti Ahtisaari的建議，一個爲實現科索沃獨立的計劃書得以起草。雖然這一計劃書受到了塞爾維亞的強烈反對，但是科索沃還是在2008年2月17日宣布了獨立。自宣布獨立到現在爲止，科索沃的獨立已經得到了43個國家的承認，包括所有七大工業國國家的承認，但還未得到俄羅斯、中國和西班牙這些國內也存在分裂問題的國家的承認。
科索沃從來就不是一個殖民地，而且塞族軍隊在獨立問題決定之前就撤出了科索沃。承認科索沃人民以建立獨立國家的方式行使自決權的唯一合理的法律依據就是，在其獨立之前，當科索沃還處於塞爾維亞統治之下時，科索沃的阿爾巴尼亞人受到了「異族奴役、統治和剝削」。
這裏的奴役者、統治者和剝削者，儘管一直也是同一國家的人民，但在文化上是不同的，所以也在這個意義上可以說是異族。
如果科索沃有民族自決權，那麽西藏便應有更強的民族自決權。一連串的嚴酷鎮壓、中國統治下藏人的二等公民身份，以及西藏作爲一個國家的地位，都比科索沃的情況更明確。
香港：夏博義 (Paul Harris) 撰寫。夏博義是香港的資深大律師。他的職業生涯始於在英國內務部擔任公務員，期間他曾於警察部門工作。在英國海外發展局工作了一段時間之後，夏博義在倫敦取得執業大律師資格，並成為英格蘭及威爾士大律師公會的人權委員會的創會主席。及後，夏博義亦在香港成立了人權監察（Human Rights Monitor）這一本地的主要人權組織。除此之外，夏博義還在馬拉維、哥倫比亞、尼泊爾和東帝汶等多個國家從事人權工作。夏博義也是《示威的權利》這一書的作者。本文的中文文本由本中心助理研究員邢菲、研究員蔡迪雲翻譯。
全文鏈接： http://www.law.hku.hk/ccpl/pub/Documents/OccasionalPaperNo.18-Chinese.pdf
